停止资本返还困局:一场对于人情、法令和价格观的最终检验

这两天,一则公安部网站警民互动平台的消息在网络上悄悄流转。有人于2021年7月14日在公安部网站留言:内容:外贸企业的贸易货款,是电信诈骗受害者的被骗资金,受害者报案后被公安机关冻结。在公安机关申请资金退还给受害人时,外贸企业主张这是他外贸交易的合法收入,适用善意取得。

后经咨询外汇管理局,外贸企业在外贸交易过程中,若是与外国交易商发生贸易,应该收取的往来的款项,必须经过备案的外汇账户、备案的银行通过合法手段收取外汇后,再结汇成人民币,若是通过境内第三方收取人民币,属于套汇或者非法买卖外汇,是不合法的。我将相关情况告诉办案民警,民警称这种情况不知道是否适用善意取得。我的问题是:冻结的资金,外贸企业适用善意取得,还是应该退还给受害人,还是有其他的处理办法?没想到,7月15日,公安部刑侦局就快速回复了这个网友:刑事侦查局管理员回复:您在我们网站上提交的问题收悉,现针对您所提供的信息简要回复如下:通过第三方(一般是地下钱庄)收取人民币,外贸企业主观上一般是明知途径的非法性,不应适用善意取得,所涉款项应返还被害人。

从留言的内容来看,我们很难判断该网友到底是一名被诈骗的受害者,或者是一个从事外贸生意账户被冻结者,抑或是满脑子困惑的基层办案民警。但从回复内容来看,公安部刑侦局对外贸企业采取地下钱庄收取人民币的态度是明确的——一般是明知非法,不适用善意取得,所涉款项应该返还被害人。既然这个回复信件主要问的是外贸企业被冻结资金,那我们就从外贸商户说起。

如果没有电信诈骗的泛滥,中国的外贸企业商户过得肯定比现在幸福。在百度上搜索“外贸账户被冻结”,有900多万条结果。大部分都是外贸商户咨询、投诉或者是在各种论坛抱团交流的信息。

点开他们的信息,你会发现很多诸如此类的话:“我一个守法的良心商户,怎么账户毫无理由被冻结了”“我这个账户要还房贷车贷的,被冻结了我该怎么办?”“警察是不是选择性执法?”话中满是冤屈、抱怨和牢骚。那么,这些外贸商户真的委屈吗?在回答这个问题之前,我们先看看外贸商户是如何卷到电信诈骗之中的。电信诈骗最核心的只有两件事,第一是成功忽悠被害人转账,第二是把骗来的钱洗白安全放入自己口袋。

第一件事全靠骗子自己的本事,而第二件事则要找专门的人来做。毕竟,资金的转移需要靠发达的金融系统,一两个诈骗窝点是没办法去大批量洗白的。如何把钱洗白呢?最关键是通过各种手段,混淆警方的侦查视线,让警方找不到资金流向。

而外贸行业长期以来形成的特殊结算方式,简直是为电信诈骗洗钱量身定制。按照法律规定,外贸企业如果与外国交易商发生贸易,必须经过备案的外汇账户、备案的银行通过合法手段收取外汇后,再结汇成人民币,若是通过境内第三方收取人民币,属于套汇或者非法买卖外汇,是不合法的。而很多外贸商户因为嫌手续烦琐、到账时间慢、汇率波动,经常通过取“地下钱庄“来收取。

即:外国买家把钱打到其国家的地下钱庄,再由与其合作的中国地下钱庄按商定汇率转账给外贸商户,中间的差价和手续费由两个地下钱庄平账。由于地下钱庄控制的银行账户数量巨大,每次给商户转账的账户都不一样,但外贸商户从来也不会管,因为他们只看有没有钱到账,并不管这些钱到底是从哪里来的。而洗钱者恰恰利用了这个群体的特点,把骗来的资金通过地下钱庄控制的银行卡转给外贸商户,甚至让受害人直接转账到外贸商户的账户,再从地下钱庄拿洗白后的资金。

通过这种操作,外贸商户快速收到了货款,骗子成功洗白了资金,地下钱庄收取了高额的手续费,除了被骗的受害者,好像实现了多赢局面。但这几个参与者特别是外贸商户,好像忘记了一件非常重要的事——通过地下钱庄收款本来就是违法的。这也就是为什么公安部刑侦局会回复网友:通过地下钱庄收取的人民币一般不适用善意取得,应该返还被害人。

进而,我们对警方的冻结外贸商户账户的举动也就很容易理解了,如果不及时冻结被害人资金转入的账户,那受害人就不会答应,也就无法有效维护群众的根本利益。全额冻结 or 限额冻结?——基层执法者的“两难”不少外贸商户其实也明白自己“非法收款”在先,他们对冻结被骗资金倒也比较理解,但比较纠结的却是,为什么我只收了5万被骗资金,卡上的50万余额全部被冻结了?这就涉及到全额冻结和限额冻结的问题。所谓全额冻结,即不管账上资金多少,一律实施冻结,而限额冻结则是,仅冻结与被骗资金等额的钱款。

看起来,这两个冻结相差十万八千里,应该很容易甄别,只要全部实施限额冻结,就能马上解决外贸商户投诉的这个问题。被骗的群众最关心的问题是被骗的钱能否追回,故警方在受理电信诈骗时,第一时间就是要追查涉案资金流向,如果发现受害人的钱进入到某个银行账号,资金流向和权属明确,公安机关会在第一时间进行全额冻结。全额冻结的优势是可以防止受害人的钱被转移,还可以挽回其他受害人的损失,因为一个涉案账户会同时收很多受害人的转账。

同时,你还要清楚,很多地下钱庄为了掩盖资金流水,注册了大量的外贸公司和账户用来转账,如果收取被害人资金的账户是地下钱庄的账户,限额冻结就是放纵犯罪,还可能会导致其他受害人的资金再次被快速转出。而警方为了甄别一个商户是合法的外贸商户,必须要通过多维度的验证,比如,看看你是否有外贸公司的营业执照,是否真的与外国买家签订了合同,是否有转款的票证等等。下面这张图,就是办案民警发给某涉案外贸商户的提醒信息。

如果按照理想化的设计,对合法商户的每一次冻结都应该是限额冻结,而事实上,确有很多特殊情况的存在。比如,有的外贸商户只能提供与外国买家的聊天记录或者转账记录,没有正规的合同或者货物订单等,形不成完成的认定链,虽然可以判断他90%是合法商户,但却无法100%确认,这种到底能不能限额冻结?相信很多基层民警特别是法制部门不敢冒这个风险,毕竟,这些资金对商户来说是嫌疑资金,总有一天会解除冻结返还,但是对受害人来说,这却是他的全部,万一解冻后骗子将钱瞬间转移,是无法向受害人交代的。如果你是警察,面对受害人的痛哭流涕和事后严苛的追责乃至民事赔偿,你敢去赌这10%的概率吗?答案是显而易见的。

此外,相关规定的前后矛盾,也给基层实施冻结工作造成了困扰。根据有关实施细则规定:办理资金返还后账户仍有余额的,冻结地公安机关应当在冻结期满前办理续冻手续。这条规定出台的初衷,大概是为了防止涉案账户被骗子再次利用,但既然已经作了返还,有余额就还要续冻,这到底是鼓励全额冻结还是限额冻结?可能很多人都蒙查查。

还有一个操作层面的问题必须得考虑,如果实施了限额冻结,涉案账户又可以入账,万一地下钱庄再通过这个账户洗钱,那不是等于放纵了犯罪?这些后来入账的钱能够返还给先前的受害人吗?所以,限额冻结的目标是美好的,但是特殊情况也要考虑。除非国家设立了这种赔偿基金并制定配套的容错制度,否则,也不能怪基层执法的小心翼翼。当然了,从之前媒体的报道来看,也有一些简单粗暴、不分青红皂白一律全额冻结、穿透多层冻结的,对于这种歪风邪气,公安部专门出台了《公安机关禁止逐利执法七项规定》,第三项特别规定:严格区分违法犯罪所得、合法财产和其他涉案财物,禁止超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结,禁止以划转、转账、上缴财政或者其他方式变相扣押,禁止以刑事冻结措施冻结违法行为人的账户。

执法从严 or 执法从仁?基层执法者的“两问”明白了为什么冻结、怎么冻结,那么最后就要讨论该如何把冻结的钱返还给受害人了。早在2016年,银监会、公安部就印发了《电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定》,该《规定》共17条,其中第八条规定:冻结资金以溯源返还为原则,由公安机关区分不同情况按以下方式返还:冻结账户内仅有单笔汇款记录,可直接溯源被害人的,直接返还被害人;冻结账户内有多笔汇款记录,按照时间戳记载可以直接溯源被害人的,直接返还被害人;冻结账户内有多笔汇款记录,按照时间戳记载无法直接溯源被害人的,按照被害人被骗金额占冻结在案资金总额的比例返还。在今年6月份,最高法、最高检、公安部发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:办理电信网络诈骗犯罪案件时,查扣在案的涉案账户内资金,应当优先返还被害人,如不足以全额返还的,应当按照比例返还。

确保尽最大力量挽回被害群众的经济损失,切实维护人民群众合法权益。从这两规定本身来看,貌似资金返还是非常简单容易的。只要区分不同的情形,就可以做了,但是执行起来需要考虑的各种情形还是非常之多,最突出的还是外贸商户问题,最焦点的就是执法从严还是执法从仁的路径选择。

如果要按照执法从严的原则,那么按照公安部的回复意见:通过第三方(一般是地下钱庄)收取人民币,外贸企业主观上一般是明知途径的非法性,不应适用善意取得,所涉款项都应返还被害人。但我们要明白的是,这里面有一个非常关键的词“一般”。有“一般”的情况,肯定就有“二般”的情况,而且“二般”的情况一般比“一般”的情况还要多。

举个最简单的例子,如果一个外贸商户是“炮灰”,所谓炮灰,就是第一次和别人做生意,对方就用地下钱庄转移非法资金过来,自己确实不明知,如果真的把这个资金按照“非善意取得”的方式返还给受害人,那么必将引起外贸商户的投诉甚至民事诉讼,基层执法机关面临的法律风险将会瞬间增大。换句话说,违反外贸管理规定,不能就绝对说不适用善意取得。受害者是群众,外贸商户也是群众。

手心手背都是肉,不可能只对一方负责,而对另一方不负责。所以执法要实事求是,不能搞绝对、僵化执法。但目前最让基层执法者想不明白的是,如果真的要执法从严,那么多使用地下钱庄收款的外贸商户,他们或是偷税漏税,或是违反外汇管理规定,为什么很少有人受到应有的处罚?这是不是对地下钱庄的变相放纵呢?如果对外贸商户严管起来,或者采取降低税费的手段,引导外贸商户使用合法手段收款,是不是更好的选择呢?黑灰产从业者的人性是贪婪的,他们最爱的就是打法律的擦边球,用合法来掩盖非法;法律条文的规定是明晰的,但从条文到执行中间还有很长一段路要走,特别是广大的警察群体,必须要“坚持为人民中心”的价值取向,综合考虑多方面的因素,才能不偏不倚、规范执法。

为了确保外贸商户的合法权益,也为了让基层执法者尽快走出困境,更好维护广大人民群众的利益,我们建议:01. 相关部委多到基层一线调研,了解执法困境,尽可多考虑种种特殊情况,制定操作性强的执法指引。02. 公安机关和外管局、海关等部门要加强联动,各部门执法标准要保持一致,尽快核实涉案资金的属性,对合法外贸商户尽快实施限额冻结或者在解除先以后解冻,对违规商户及时给与行政或刑事处罚。03. 要构建支持基层执法者的保障体系。

支持基层民警多采取限额冻结、多返还被冻结资金,因证据获取延迟而资金已被返还产生的纠纷,应建立相应的民事诉讼解决通道,公安民警可以作为证人出庭。证据获取延迟而资金已被返还产生的纠纷,应建立相应的民事诉讼解决通道,公安民警可以作为证人出庭。希望通过一系列措施的实施,能够让受害者能够迅速拿到被骗资金,让外贸商户大胆开展外贸生意,让基层民警执法更安全、底气更足。

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